O Ministério Público de Olímpia, através da promotora de justiça Valéria Andréia Ferreira de Lima (foto), responsável pela 2.ª Promotoria de Justiça, está acusando o prefeito Fer­nan­do Augusto Cunha de ter nomeado funcionários em cargo de comissão, ou seja, sem concurso público, e além disso ter indicado que os mesmos também exercessem funções de confiança. Pelo menos é isso que se pode entender da inicial datada do dia 2 de fevereiro de 2018, que foi distribuída para a 3.ª Vara Civil local.

De acordo com a inicial, o MP teria apurado no inquérito civil número 140739000685220177, que o município promoveu as nomeações de Luiz Carlos Rodrigues Rosa Jú­nior para o exercício das funções do cargo em comissão de Assessor Jurídico e das funções de Diretor de Divisão de Assuntos Jurídicos; Luiz Fernando Co­vello, para o exercício das funções do cargo em co­mis­são de Assessor Especial e das funções de Diretor de Divisão de Engenharia; Carlos Henrique Fá­vero, para exercício das funções do cargo em comissão de Assessor de Secretaria e das funções de Chefe de Controle e Manutenção de Frotas; Jaqueli­ne Marília Pereira, para o exercício das funções do cargo em comissão de As­sessor de Secretaria e das funções de Diretor de Divisão de Vigilância Sa­ni­tári­a; e Daniel Antunes Go­tar­do, para o exercício das fun­ções do cargo em comissão de Assessor de Secretaria, bem como no­­meado para exercer as funções de Diretor de Divisão de Cultura, Esportes e La­zer.

A inicial cita também que esses servidores foram nomeados para o exercício de cargos em comissão a­cima apontados, foram tam­bém nomeados para o e­xercício de funções de con­­­fiança, porém sem per­ce­pção da gratificação prevista no art. 76 da Lei Municipal n. 4.212/16.

“No entanto, justifica a inicial, o art. 37, V da Cons­­tituição Federal, estabelece que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, morali­da­de, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (….) V – as funções de confiança, exercidas Exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e per­­centuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessora­mento”.

“Portanto, se é certo que a nomeação para o exercício de cargo em comissão pode recair em indivíduos não submetidos a concurso público (obedecidos os percentuais destinados a­os servidores de carreira e com atribuições de direção, chefia e assessora­mento), também o é (certo) que as funções de confiança (assim consideradas aquelas restritas também a direção, chefia e as­sessoramento) deverão ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. A norma constitucional é clara ao reservar as funções de confiança aos servidores concursados, independentemente do pagamento de gratificação”, acrescenta.

Por seu turno, a Lei Municipal n. 4.212, de 20 de dezembro de 2016, no art. 76 dispôs que “as funções de Diretores de Divisões e de Chefes de Setores serão de designação exclusiva do Prefeito Municipal, por indicação dos Secretários Municipais, nomeados e destituídos por Portaria sempre oriundos do quadro de servidores da Prefeitura ou de suas Empresas ou Autarquias”. Os §§1º e 2º do art. 76 estabeleceram gratificação mensal aos servidores que exercem as funções de Diretores de Divisão e de Che­fe de Setores, vedada, no entanto, aos cargos em comissão.

“Os §§1º e 2º do art. 76 dá ensejo a interpretação dúbia, na medida em que veda apenas a acumulação da remuneração (devida em razão do exercício de cargo em comissão) e da gratificação (devida em razão do exercício da função de confiança). O que acontece é que a vedação prevista no art. 37, V, da Constituição Federal é mais ampla e abrange o exercício das funções, ou seja, as funções de confiança devem ser exercidas exclusivamente por servidores de cargos efetivos”.

“Além disso, cita ainda a promotora, o art. 76, ca­put, da Lei Municipal é expresso ao estabelecer que as indicações para funções de Diretores de Divisão e Chefes de Setores é atribuição do Prefeito e Secretário e deve recair sobre o quadro de servidores da Prefeitura ou de suas Em­presas e Autarquias. A violação, portanto, ao disposto na Constituição Federal é clara e decorre da incons­titucionalidade do art. 76 que autoriza a interpretação no sentido de que é pos­sível o exercício cumulativo de cargos em comissão e funções de con­fiança desde que não haja pagamento de gratificação”.

Jurídico da Prefeitura diz que comprovará que
não há prática de improbidade administrativa
Ao responder questio­na­mento desta Folha, o departamento jurídico da Pre­feitura de Olímpia, garante que vai comprovar que não há uma eventual prática de ato de improbi­dade administrativa do pre­­feito Fernando Augus­to Cunha, nas nomeações em cargos e funções de confiança, mesmo havendo acúmulo de funções, conforme consta na denúncia da ação civil pública proposta pelo Ministério Público local.

Consta que a Prefeitura foi notificada na sexta-feira da semana passada, dia 23, do mandado de notificação (nº 400.2018/011630-2) referente à Ação Civil Pública – Violação aos Princípios Administrativos (Processo nº 1000467-96.2018.8­.26.­0400) contendo a negativa da li­mi­nar solicitada pe­lo Ministério Público a fim de suspender a nomeação de servidores comissio­na­dos para o exercício de fun­ções de confiança.

Do mandado de notificação extrai-se que “… não se justifica liminar sem con­traditório, que poderá ser reavaliada, ao seu tempo, em especial, porque em lide questão doutrinária e de discricionariedade administrativa (cumula­ção não remunerada), razão pela qual em sede de cognição sumária seria precipitada a liminar, haja vista prova do Inquérito Civil (fls.33/34)”.

Além disso, a divisão de Assuntos Jurídicos salienta que no prazo de 15 dias úteis, como determina o mandado (“… notificação do requerido com fulcro no art. 17, §7º, da lei nº 8.437/1992, para manifestação por escrito com documentos e justificações”), irá analisar o mérito da causa embasando-se em leis e conteúdos doutrinários para comprovar que não houve nenhum ato de improbidade.

Juiz nega liminar e requer mais informações
em processo por improbidade contra Cunha
Ao se manifestar no pro­cesso número 100­0467-96.2018.8.­26.0­400, contra a Fazenda Pú­blica Municipal de O­límpia, a juíza da 3.ª Vara da Comarca, Ma­ria Heloisa Nogueira Ribeiro Machado Soares, negou pedido liminar solicitado pelo Ministério Público, e está aguardando informações para decidir se processa o prefeito Fer­nando Augusto Cunha, que está sendo acusado de eventual prática de ato de impro­bidade administrativa, por ter nomeado funcionários em cargos comis­si­onados e também para e­xercer fun­ções de confiança cumulativamente.

“Por ora, não se justifica liminar sem contraditório, que poderá ser reavaliada, ao seu tempo, em especial, porque em lide questão doutrinária e de discricio­nariedade administrativa (cumulação não remunerada), razão pela qual em sede de cognição sumária seria precipitada liminar”, diz trecho da decisão do dia 14 de fevereiro de 2018, que está publicada no site do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

No pedido de medida liminar, a promotora Valéria Andreia Ferreira de Li­ma, justifica que “a norma constitucional é clara ao vedar o exercício de função de confiança a servidores nomeados para o exercício de cargo em comissão (sem concurso), pois reserva exclusivamente aos servidores efetivos o exercício das funções de confiança”.

E acrescentou: “por outro lado, as certidões constantes dos autos indicam que o município de Olím­pia adota como estratégia administrativa justamente a atribuição das funções de confiança a servidores comissionados, o que viola o disposto na Constituição Federal e, por conseguinte, coloca em risco a segurança jurídica”.

GARANTIR SEGURANÇA JURÍDICA
Afirma a promotora que o pedido de liminar é “pa­ra que a ação não perca o seu objeto e a fim de que seja garantida a segurança jurídica, bem como o direito subjetivo dos titulares dos cargos efetivos preteridos na indicação das gratificações”.

A liminar visava também impor à Prefeitura “a obrigação de suspender todas as nomeações de ser­vidores comissionados para o exercício de funções de confiança e na obrigação de não fazer consistente em deixar de designar para o exercício de funções de Diretores de Divisão e Chefe de Setores ou qualquer outra função de confiança servidores nomeados para o exercício de cargo em comissão, sob pena de multa diária pelo tempo que perdurarem as nomeações”.

Além disso, explica que a pretensão liminar, por outro lado, “visa evitar que se privilegie servidores de cargos comissio­na­dos que estejam na situação ora especificada, em detrimento de outros que poderão vir ao Poder Judiciário pela via individual, atolando desnecessariamente a distribuição da Justiça porque restaria pul­verizada a problemática por todas as demais Varas Judiciais”.

Para jurídico Constituição não
descreve proibição nesse caso
Ainda na fase de instrução do inquérito civil, o De­partamento Jurídico da Prefeitura Municipal de O­límpia, através do advogado Edilson Cesar De Na­da­i (foto), secretário municipal de Gestão e Planejamento, questionou a acusação feita pela promotora Valéria Andréia Ferreira de Lima, alegando que a Cons­tituição não fala em proibição nesses casos em que cita a inicial do processo que depois foi distribuído para a 3.ª Vara Civil local. A resposta foi encaminhada a­través de ofício ao promotor de justiça substituto, Rodrigo Vendramini.

“Tendo em vista requisição de Vossa Excelência, em razão da “Car­ta De­nún­cia” cujo autor se refere a acúmulo de “cargos de confiança” (sic), na realidade cargos em comissão, com funções de confiança, por parte dos servidores que menciona, pleiteando “a nulidade” das respectivas nomeações, temos a expor e requerer o quanto segue. Data vênia, ousamos divergir, com supedâ­neo na mais renomada do­utrina”, cita a defesa.

De acordo com a explicação, “o art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CR­FB/88), em seu inciso XVI, dispõe, litteris: XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”.

“Note-se que referido ditame do Magno Texto proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, o que, procedendo-se a uma interpretação a contrário sensu, permitiria a conclusão pelo afastamento do óbice da acumulação se um dos cargos ou funções estivessem sendo ocupados de forma não remunerada”, reforça.

Além disso, cita ensi­na­mento de Hely Lopes Mei­relles: “A proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampli­a­ti­va­mente. Assim, como ve­da a acumulação remunerada, inexistem óbices cons­titucionais à acumulação de cargos, funções ou empregos do serviço público desde que o servidor seja remunerado apenas pelo exercício de uma das atividades acumuladas”.